案例内容
【案情简介】
2015年12月16日，李某某等六人亲属彭某某因“左舌溃烂包块伴疼痛20余天”至萍乡市某医院口腔颌面外科住院治疗。入院诊断为：左舌溃烂包块伴感染，舌癌？入院完善相关辅助检查后，萍乡市某医院于2015年12月18日13时左右对患者彭某某在全麻下行“左舌肿物扩大切除术”。术中送冰冻检查示：左舌鳞癌，尔后行左颈部肩胛舌骨上淋巴清扫术。18时左右手术完成后患者自手术室被转入普通病房。当天23时左右，彭某某烦躁不适，引流袋血性液体流出。2015年12月19日凌晨1点左右，患者经抢救无效死亡。后萍乡市某医院及彭某某家属共同委托南昌大学医学院病理与法医学系对彭某某的尸体进行解剖，以查明死因。南昌大学医学院病理与法医学系于2016年1月6日出具南大医尸检（字）第151220号医疗事故争议尸检报告书，尸检意见为：彭某某因左舌鳞状细胞癌扩大切除术+左肩胛舌骨上淋巴清扫术后，左颈部手术区血肿形成压迫气道以及喉头高度水肿并感染导致缺氧窒息死亡。李某某等六人为此花费尸检费用15000元。现李某某等六人认为萍乡市某医院对患者彭某某未进行及时救治，应对彭某某死亡负全部责任，遂诉至本院。另查明，诉讼过程中，根据李某某等六人的申请，一审法院委托南昌大学司法医学鉴定研究所就萍乡市某医院对彭某某的诊疗行为是否存在过错，若存在过错则过错行为与死亡结果是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定。后因李某某等六人认为萍乡市某医院提交的未经封存的病历资料真实性、客观性难以确认，不同意作为本案鉴定材料，南昌大学司法医学鉴定研究所以未经封存的病历资料尤其是抢救记录对于本案医疗过错鉴定起重要作用，若不作为本案的鉴定材料，将难以作出科学、客观、公正的鉴定意见为由，退回本例鉴定。再查明，李某某为彭某某妻子，彭某、彭李某某、彭李某某为彭某某子女，彭某明、林某某为彭某某父母。彭某某于1968年2月15日出生，生前为非农业家庭户口。关于彭某某在萍乡市某医院处住院治疗期间的医疗费用，萍乡市某医院庭后向本院确认为14078.32元，且已缴清。 经一审法院审理，一审法院认为萍乡市某医院在诊疗行为中主要存在对患者抢救不及时的过错，该过错行为对彭某某死亡后果的参与度酌定为50% ，判决：一、萍乡市某医院于判决生效之日起七日内赔偿李等六人各项损失共计344417元；二、驳回李某某等六人其他诉讼请求。
【代理意见】
一、萍乡市某医院未将全部病历封存，导致未经封存病历资料真实性难以判断，应由其承担举证不能的责任。依据《医疗事故处理条例》第十六条规定，医疗机构有责任对所有病历进行封存；萍乡市某医院在明知道双方对诊疗行为存在争议的情况下，也应当对全部病历资料进行封存；萍乡市某医院在李某某等六人与其发生医疗事故争议时，不主动与李某某等六人方封存病历，也不向医疗卫生行政部门报告封存病历或者在公证机构公证的情况下进行封存，造成病历的真实性、客观性难以判断，从而导致萍乡市某医院不能依据病历举证排除其自身责任，应由萍乡市某医院自身承担举证不能的法律后果。 二、萍乡市某医院抢救过程存在重大过错。首先抢救不及时，萍乡市某医院已经预见了彭某某术后可能出现“局部血肿，呼吸困难，窒息可能，二次手术可能”的情况。但是，却未对其重点看护，在彭某某出现窒息时，也没有医生第一时间进行有效抢救。 其次抢救措施不当。根据萍乡市某医院提供的《耳鼻咽喉头颈外科学》第8版203页记载喉阻塞分为4度，其中3度为吸气性呼吸困难明显。。。并出现缺氧症状，如烦躁不安。。。等。4度为呼吸极度困难。患者坐卧不安、手足乱动，出冷汗，面色苍白或发绀（gan4声）。。。。治疗：三度，由炎症引起，喉阻塞时间较短者，在密切观察下可积极使用药物治疗，并做好气管切开术准备。若药物治疗未见好转、全身情况较差时，应及早行气管切开术。若为肿瘤，则应行气管切开术。四度，立即行气管切开术，若病情十分紧急时，可先行环甲膜切开术。假设萍乡市某医院提供的抢救记录是真实的，彭某某在00:10左右出现躁动呼吸困难，达到喉阻塞三度，此时按照教材要求应该积极准备气管切开，特别是肿瘤的，应该立即气管切开术，而萍乡市某医院仅进行药物治疗。到00:26时，已经达到喉阻塞4度，按照教材要求，应当立即进行气管切开术，但萍乡市某医院仅仅采取环甲膜穿刺术，到了00:29彭某某心跳和呼吸都停止了，萍乡市某医院还在进行器官插管，而非器官切开，一直到00:34以后，距离彭某某心跳消失并且没有呼吸达五六分钟后，才进行气管切开术，无疑已经为时晚矣。因此，萍乡市某医院没有在正确的时间及时采用正确的急救措施，才是导致彭某某抢救无效死亡的直接原因。 三、可推定萍乡市某医院存在过错。首先萍乡市某医院存在故意隐瞒部分重要病历的行为，包括长期医嘱单、临时医嘱单、抢救记录、危重患者护理记录单、冰冻切片报告单、尿液检验报告单等，在李某某等六人要求对病历进行封存时，萍乡市某医院未提供，之后也未进行封存。其次萍乡市某医院存在伪造病历的情形，萍乡市某医院提供的入院须知、口腔颌面外科术后护理宣教告知书、麻醉知情同意书等，所签字迹都是“彭申炎”明显不是彭某某本人签字。且麻醉与镇静麻醉知情同意书记载的签字时间为2015年12月18日20:10，当时彭某某已经做完手术，本人无法签字。综上，萍乡市某医院违反诊疗规范，隐匿、伪造、篡改病历，可以推定存在过错，同时未尽到封存病历之义务，导致医疗过错鉴定无法进行，应当承担举证不能的法律后果。
【判决结果】
判决如下： 一、维持一审判决第一项，即“驳回某某等六人其他诉讼请求”； 二、变更一审判决第二项为“萍乡市某医院于判决生效之日起七日内赔偿李某某等六人各项损失共计534198.8元”。
【裁判文书】
二审法院认为：一、关于上诉人萍乡市某医院对彭某某的诊疗行为是否存在过错、以及对彭某某的死亡应承担多少责任的问题。 首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据该条法律规定，医务人员在医疗活动中，应该具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害的责任。在本案中，上诉人萍乡市某医院作为医方，应当预见患者彭某某在术后可能出现的并发症，并时刻注意病人的病情发展，做好及时处理术后并发症的准备。根据2015年12月17日萍乡市某医院术前小结、术前讨论记录可见，上诉人萍乡市某医院已经预见了彭某某术后可能出现“局部血肿，呼吸困难，窒息可能，二次手术可能”的情况。但是，通过监控视频显示，可以认定上诉人萍乡市某医院发现彭某某出现喉头血肿后，在2015年12月18日23时53分左右至2015年12月19日0时10分左右，在抢救彭某某的最佳时间内，均只有护士进出死者病房。众所周知，护士只承担对患者的护理性工作及简单的医疗工作，并不具备掌握救治危重病人等专业性医疗技术及知识，在患者彭某某出现严重的术后并发症时，护士无法对患者彭某某进行有效救治。上诉人萍乡市某医院医护人员在发现患者彭某某出现喉头水肿后，医护人员不仅仅要尽到一般注意义务，更应尽到密切观察患者病情发展，做好抑制水肿的措施，并做好准备应对患者随时可能出现的缺氧窒息等危及患者生命安全的情形等特殊注意义务。根据南昌大学医学院病理与法医学系对死者彭某某作出的尸检报告书，彭某某系因左舌鳞状细胞癌扩大切除术+左肩胛舌骨上淋巴清扫术后，左颈部手术区血肿形成压迫气道以及喉头高度水肿并感染导致缺氧窒息死亡。根据一般医学知识，患者出现缺氧窒息死亡的时间很短，往往不过几分钟，抢救缺氧窒息患者的要求是要在短时间内实施有效而迅速的救助。根据当晚医护走道的监控显示，在12月19日0时10分才有一名医生进入病房，2分钟左右后出病房，随后的10分钟左右内均只有该医生及护士进出病房，且进出时间间隔很短。本院认为，上诉人萍乡市某医院对患者彭某某的诊疗行为存在较大过错。 其次，患者到医院就诊，由于医生职业高度的技术性、专门性，患者都不得不在很大程度上将自己的生命托付给他们，基于这种信赖与被信赖、托付与被托付的关系决定了医生必须对患者尽到忠实义务，也即在诊疗护理中必须尽到最善的注意义务。彭某某系上诉人萍乡市某医院的患者，在其出现喉头肿胀导致窒息等情况以后，应受到上诉人萍乡市某医院的及时救助，即使彭某某书面同意进行手术，并表示知道、了解手术风险，但是彭某某及其家属作为普通人，并不能对手术后可能出现的风险进行有效处理，只能相信医院对自己能进行及时、有效的治疗。而上诉人萍乡市某医院作为医方，已经预见可能出现的术后风险，但是并未及时处理彭某某出现的喉头肿胀导致窒息这种情况。因此医院并不能以此来免除自己未尽到及时诊疗义务的责任。此外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款规定，医务人员具有说明、告知义务。根据双方封存病历中《口腔颌面外科术前告知书》、《口腔颌面外科术后护理宣教告知书》两份告知书上“患者或家属阅后签名”处所签姓名“彭申炎”，与患者彭某某的名字不同，且签名处未按签名人的手印。本院认为，在医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人应提交由其保管的所有涉案病例资料，一方当事人对另一方保存或控制的材料的真实性、完整性提出合理质疑的，保存或控制材料的一方当事人应承担举证责任。本院在二审庭审时已向上诉人萍乡市某医院释明，鉴于该二份告知书由市医院制作并保管，一审原告对该签名存在合理质疑，因此对于该二份告知书上患者签名处“彭申炎”是否是患者彭某某本人所签，该举证责任由上诉人萍乡市某医院承担。但上诉人萍乡市某医院并未提供证据证明两份告知书上“彭申炎”属于患者彭某某本人所签，对此应承担举证不能的责任。另根据封存病历中《麻醉与（或）镇静麻醉知情同意书》中，患者签名处签名日期显示所签名的时间为“15年12月18日20时30分”，而根据彭某某的病程记录，彭某某于2015年12月18日中午1:30在全麻下行左舌肿物扩大切除术+左颈部肩胛舌骨上淋巴清扫术，手术历时约4时，术后患者情绪并安返病房。根据此时间显示，《麻醉与（或）镇静麻醉知情同意书》上的签名时间为手术之后。众所周知，院方作为麻醉实施者，应在手术之前将麻醉潜在风险告知患者，但根据《麻醉与（或）镇静麻醉知情同意书》上的签名时间显示院方是在患者进行全麻手术以后才将麻醉潜在风险告知患者，违反了院方的告知义务。综上，本院认为上诉人萍乡市某医院对患者彭某某的说明告知义务存在过失。 最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。上诉人萍乡市某医院辩称对患者彭某某的抢救已经尽到了合理诊疗义务，但是结合其一审、二审提交的证据，均不能证明其主张。综上，本院认为，上诉人萍乡市某医院在彭某某出现术后并发症后未尽到诊疗义务，对彭某某的死亡应承担主要责任。 二、关于责任承担比例问题。因彭某某系因左舌鳞状细胞癌扩大切除术+左肩胛舌骨上淋巴清扫术后，左颈部手术区血肿形成压迫气道以及喉头高度水肿并感染导致缺氧窒息死亡，其病情对其死亡也有一定的影响。本院酌情认定上诉人萍乡市某医院在本次医疗损害责任纠纷中承担80%的责任，上诉人李某某等人承担20%的责任。 三、关于死者彭某某的尸体冷冻费是否应计算的问题。本院认为，尸体冷冻费属于彭某某死亡后的合理支出，且上诉人李某某等人二审提交了萍乡市人文公园发展有限公司开具的正式发票，本院依法予以认定彭某某尸体冷冻费为28915元；此外，一审认定上诉人李某某等六人包括精神抚慰金在内的损失共计638833.5元，本院予以确认。综上，李某某等六人损失共计667748.5元，由上诉人萍乡市某医院承担80%即534198.8元，上诉人李某某等六人承担20%即133549.7元。
【案例评析】
一、部分病例未封存的情况下，致使医疗过错鉴定无法进行，责任在哪方。根据《医疗事故处理条例》第十六条规定：“发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊记录、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料可以是复印件，由医疗机构保管”。《医疗机构病历管理规定（2013年版）》第二十六条“……按照《病历书写基本规范》和《中医病历书写基本规范》要求，病历尚未完成，需要封存病历时，可以对已完成病历先行封存，当医师按照规定完成病历后，再对新完成部分进行封存。”之规定，在患者家属要求封存病历时，医院有义务配合，即使第一次封存病历时，尚有部分病例未制作完成，医疗机构也应当在病历制作完成后通知患者家属再次封存。而本案中，患者家属在患者死亡当天就已提出封存病历要求，但医院方仅就部分病历进行封存，至关重要的抢救记录等病历时隔一年多直到开庭时才提供，让患者家属很自然就有各种怀疑，因而不同意以未封存病历作为鉴材。从而导致医院不能依据病历举证排除其自身责任，应由医院自身承担举证不能的法律后果。 二、没有医疗过错鉴定的情况下，法院如何划分双方过错。医疗损害责任损害纠纷案件，实践中大部分都依赖于医疗过错鉴定来确定院方是否存在过错、因果关系、过错参与度等，而本案中因未封存病历原因，原告方坚决不同意鉴定，因而代理人只能从各种病历、监控视频中寻找有利证据。在仔细研究所有病历、监控视频后，发现院方证据中存在可能是疏忽或者过意，出现的一系列问题，如签字时间不符、签字人员字迹和书写方式不符、医护人员反应时间过长等问题，二审法院采纳后进行改判。
【结语和建议】
医疗损害责任纠纷作为一种实践中比较常见，但又比较专业的案件，大部分都依赖于专业司法鉴定机构的鉴定意见进行判决.但因目前现实情况的影响，患者对院方都抱怀疑态度，一旦病历未进行封存或全部封存，患方很可能因此而不同意鉴定。在这种情况下，作为患方代理人如何进行有效的代理，希望本案能提供一点思路。
