案例内容
【案情简介】
某合伙企业系2014年注册成立的一家有限合伙企业，经营范围为对外投资、投资管理、投资咨询。成立时，合伙企业的合伙人分别为A公司、B公司和C公司三家公司，其中：C公司认缴出资额为4亿元人民币，占合伙企业注册资本的79.2%。且经查询国家企业信用信息公示系统（江西），C公司为政府100%出资设立的一家国有独资公司。 合伙企业成立后对外开展项目投资业务，2015年其以增资扩股的方式成为D公司股东（合伙企业入股前，D公司原股东为两名自然人股东），持有D公司25%的股权，出资方式为现金，并享有优先购买权、共同出售权、优先认股权、带领权及优先清算权；同时约定，若D公司自本次增资完成后72个月内，如果公司未能实现合格IPO计划，则合伙企业有权向公司原股东及公司发出书面通知，要求公司原股东及公司按合伙企业投资时的投资金额加上公司已宣布但尚未分配给合伙企业的利润赎回合伙企业所持公司股权。 2017年，D公司拟着手准备公司上市的相关事宜，合伙企业就是否要求D公司回购其持有的25%股权、如何回购该部分股权等问题产生了疑问。
【争议焦点】
为协助合伙企业确定退出D公司的最佳方案，以实现D公司和合伙企业双赢的目的，合伙企业特委托江西友达律师事务所对其拟转让其持有的D公司股权是否需要进场交易进行了专门的法律分析。
【律师代理思路】
一、法律分析 2017年4月，我国颁布实施规范和界定国有产权的法律、法规和部门规章主要有： 1、《企业国有资产法》； 2、《企业国有资产监督管理暂行条例》； 3、《企业国有产权转让管理暂行办法》； 4、《企业国有资产交易监督管理办法》； 5、《政府投资基金暂行管理办法》； 6、《创业投资企业暂行管理办法》； 7、《关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见的通知》。 而其中由财政部、国务院国有资产监督管理委员会于2016年6月24日颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《办法》或“32号令”），因为将各类形态的企业（公司）均纳入其适用范围，且为最新颁布的规定，故可被认为是目前我国规范国有资产交易管理的最权威规定。 根据该《办法》第三条第一款：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）……”、第四条：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业……”、第十三条第一款：“产权转让原则上通过产权市场公开进行……”，合伙企业落入32号令的第四条第（二）款，应当认定为国有控股企业；故合伙企业转让D公司的股权，应通过产权市场公开进行。 当然，我们也同时注意到32号令第六十六条：“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行”（以下简称“第六十六条”），并就合伙企业是否可归属于“政府设立的各类股权投资基金”、“有关法律法规”的具体指向究竟如何、合伙企业能否适用有关法律法规以规避对D公司股权转让的进场交易等相关问题，我们检索查阅了大量资料，目前我国尚没有专门针对第六十六条的部门或司法解释。故现只能结合当前司法实践中的不同理解，对合伙企业能否适用六十六条做出如下分析： 观点一：第六十六条所指“政府设立的各类股权投资基金”系指政府引导基金，投资形成的对外股权转让应适用《关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见的通知（国办发〔2008〕116号）》（以下简称“该《通知》”）。 该《通知》第六条第四款规定：“……引导基金投资形成股权的退出，应按照公共财政的原则和引导基金的运作要求，确定退出方式及退出价格”，但是我们认为，根据该《通知》第一条第一款对引导基金性质的认定：“引导基金是由政府设立并按市场化方式运作的政策性基金，主要通过扶持创业投资企业发展，引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务”，合伙企业从设立主体及成立目的等方面综合分析均不属于引导基金，不适用该《通知》的相关规定 。 观点二：第六十六条所指“政府设立的各类股权投资基金”系指政府投资基金，其投资形成企业股权对外转让应当适用《政府投资基金暂行管理办法》（以下简称“该《管理办法》”）。 该《管理办法》第二十一条规定：“政府出资从投资基金退出时，应当按照章程约定的条件退出；章程中没有约定的，应聘请具备资质的资产评估机构对出资权益进行评估，作为确定投资基金退出价格的依据”。但是我们认为，根据该《管理办法》第二条：“本办法所称政府投资基金，是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，采用股权投资等市场化方式，引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节，支持相关产业和领域发展的资金”、第三条：“本办法所称政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金”，合伙企业从资金来源和资金用途等方面分析亦不属于政府投资基金，不适用该《管理办法》的相关规定。 观点三：第六十六条所指“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让”应当适用《创业投资企业管理暂行办法》（以下简称“该《暂行办法》”）。 该《暂行办法》第二十四条：“创业投资企业可以通过股权上市转让、股权协议转让、被投资企业回购等途径，实现投资退出。国家有关部门应当积极推进多层次资本市场体系建设，完善创业投资企业的投资退出机制”。但是我们认为，根据该《暂行办法》第二条第一款：“本办法所称创业投资企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的主要从事创业投资的企业组织”，合伙企业的营业范围及企业名称等方面亦不符合创业投资基金的相关规定，故也不属于创业投资基金，同样不适用该《暂行办法》的相关规定。 综上，我们认为合伙企业适用第六十六条的规定缺乏法律支撑。 二、对策与建议 根据上述分析，我们向合伙企业提供了三个方案供其选择，具体如下： （一）鉴于目前实务界对第六十六的解读并无统一定论，而且我们查询到重庆市国资委公开信箱（邮件字号：渝国资信箱【2016】250）2016年10月12日的回复意见亦认为“合伙制股权基金企业不适用《企业国有资产交易监督管理办法》”，故我们建议：合伙企业可据此主张其不应当适用32号令，并请求国资委认定合伙企业对外投资形成的企业股权不属于国有资产。 （二）根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，合伙企业并不包含在该法规定的国家出资企业的四种类型之中。 故我们建议：合伙企业可依据该法规定与主管工商部门沟通，主张其不属于国家出资企业，本次股转不需要进场交易；但是该方案存在潜在风险：股权投资基金通常以有限合伙的形式设立，而从立法本意分析，《企业国有资产法》第五条对国家出资企业的定义中并不包括有限合伙这种形式，故该主张有可能无法得到工商行政部门的认可。 （三）退一步来说，即使合伙企业持有D公司的股权被认定为国有产权，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条：“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行”，合伙企业亦可申请国有资产监督管理机构批准采取协议转让方式完成本次股转。故我们建议：合伙企业积极与国资委部门沟通，由国资委形成书面决议，同意合伙企业协议转让D公司的股权。
【案件结果概述】
合伙企业按照本所律师提供的方案建议，积极与国资委部门沟通，希望通过国资委书面决议同意合伙企业协议转让D公司股权的方式，避免进场交易。
【案例评析】
企业股权转让时，如有国有股东，通常需按照《企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》规定进场交易。而实务中，不少有限合伙型基金含有国资成分，如何界定有限合伙企业在转让被投企业股权时是否为需要履行进场交易义务的国有股东，各地操作未能统一，业内对此也非常关注。 近期颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》对国有企业有了最新的界定，为企业国有资产交易作出了明确的指引。然而，对于有限合伙型基金而言，若其合伙人中有国资成分，是否参照上述标准来进行认定呢？该办法亦未明确规定有限合伙企业是否适用上述判断标准，理论界对此亦有不同的认识。
【结语和建议】
在本案办理过程中，有限合伙型基金中，含有国资成分的合伙人，单独或合计持有的合伙企业份额达到或超过50%，该有限合伙型基金是否会被认定为国有股东，我国法律、法规尚无明确的规定，尚待国资委进一步出台细则予以完善。
